
一、关于劳动争议案件审理的法律适用标准
劳动争议,是劳动关系的双方当事人之间因劳动权利和义务而发生的纠纷。《劳动法》颁布实施以后,为了应对劳动争议案件快速增长出现的新的疑难法律问题,最高人民法院于2001年4月16日颁布了<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《劳动争议解释》),并从2003年底开始起草、于2006年8月14日颁布《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二》(以下简称<劳动争议解释二》),成为目前审理劳动争议案件的主要依据。2007年6月29日,十届全国人大常委会第28次会议通过并于2008年1月1日起施行的《劳动合同法》成为审理劳动争议案件的另一重要法律依据,是调整用人单位与劳动者之间因劳动合同关系而产生的纠纷的主要法律依据。
《劳动法》第4条以及《劳动合同法》第4条均规定:用人单位应当依法建立和完善规章制度,保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。因此,用人单位往往会结合本单位的实际情况,制定一些规章制度,如操作程序、劳动纪律、奖惩规定等,以保障本单位生产经营活动的正常运行。用人单位昀规章制度实质上是用人单位制定的组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度的总和,也称为企业内部劳动规则,是企业内部的“法律”。根据1997年11月劳动部颁发的《劳动部关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》,此规章制度主要包括:劳动合同管理、工资管理、社会保险福利待遇、工时休假、职工奖惩,以及其他劳动管理规定。①《劳动争议解释》第19条规定:用人单位根据《劳动法》第4条之规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。根据此条规定,用人单位制定的规章制度可以成为人民法院审理劳动争议案件依据的条件包括:1-规章制度必须是由用人单位的行政管理机关依法制定,内容必须符合《劳动法》及有关法律、行政法规和国家政策。2.规章制度必须经过职工代表大会或者其他民主程序通过,未设职工代表大会制度的用人单位,由股东大会或者董事会等权力机构或者依相应的民主程序通过制定。3.规章制度必须要明确告知劳动者,用人单位未尽告知义务的,不能作为处理劳动争议案件的依据。用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致,劳动者请求优先适用合同约定的,人民法院应予支持。当事人在劳动争议调解委员会主持下达成的具有劳动权利义务内容的调解协议,具有劳动合同的约束力,可以作为人民法院裁判的依据。
二、关于劳动争议案件受理范围钓确定标准
根据《劳动法》第2条以及《劳动争议解释》第1条的规定,劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷和劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同但已形成劳动关系后发生的纠纷属于《劳动法》规定的劳动争议。这也是人民法院受理劳动争议案件范围的限制。判断纠纷是否属于人民法院可以受理的劳动争议的范围,主要从几个方面来判断:
1、争议的主体必须适格。《劳动法》第2条规定:劳动争议的主体应当是我国境内的企业、个体经济组织(一般雇工在7人以下的个体工商户)、国家机关、事业组织、社会团体及与之形成劳动关系或者建立劳动合同关系的劳动者。《企业劳动争议处理条例》第3条规定:企业与职工为劳动争议案件的当事人。劳动部《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》(以下简称<劳动部意见》)第4条也规定:公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员,以及农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)、现役军人和家庭保姆等不适用《劳动法》。但是随着市场经济的发展,劳动关系已经呈现多样化,劳动关系的主体也呈现多样化,《劳动法》的调整范围已经不适应劳动关系客观发展的需要。因此,<劳动合同法》第2条规定:中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同的,适用本法;国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动合同关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。因此,《劳动合同法》在《劳动法》的基础上,扩大了适用范围;同时,除规范正常的劳动合同用工外,《劳动合同法》还对劳务派遣、非全日制用工作了特别规定,尽可能地扩大其调整范围。不过考虑到<劳动合同法》是规范用人单位与劳动者之间订立劳动合同的法律规范,所以对家庭雇工、兼职人员、返聘的离退休人员等仍未作规定。
2.争议的主体之间订立有合法有效的劳动合同或者双方虽然未订立书面劳动合同,但意思表示明确,有口头约定或者其他现实表现的。《劳动部意见》第2条也明确:中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间,只要形成劳动关系,即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员,并为其提供有偿劳动,适用<劳动法》;第82条也规定:用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同,只要存在事实劳动关系,并符合《劳动法》的适用范围和《劳动争议处理条例》的受案范围,劳动筝议仲裁委员会均应受理。《劳动合同法》第10条规定:建立劳动关系,应当订立书面劳动合同;已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当启用工之日起一个月内订立书面劳动合同。虽然从该条规定的字面解释,似乎是否定了口头劳动合同的法律效力,明确了书面劳动合同是劳动合同唯一合法形式;但是在司法实践中也不宜简单处理,可以按形成事实劳动关系处理。《劳动合同法》第97条第2款也规定:本法施行前已建立劳动关系,尚未订立书面劳动合同的,应当自本法施行之日起一个月内订立。
3.双方履行了劳动权利和义务,劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员,为用人单位工作,提供有偿劳动,获得了劳动报酬、劳动保护等权利,同时接受用人单位的管理、遵守用人单位的内部劳动规章制度。
事实劳动关系,是针对劳动合同关系而言的,是指用人单位与劳动者之间既无劳动合同又存在着劳动关系的一种状态,事实劳动关系中的双方当事人存在着劳动关系的权利义务,但是欠缺劳动法律关系赖以确立的法律事实的有效要件‘,如未签订劳动合同或者劳动合同无效等。但是除不具备劳动合同这一要件外,其余劳动关系的要件基本具备。一般认为,以下几种情况可以认定为事实劳动关系:(1)月人单位与劳动者确立劳动关系时,未按国家有关规定签订劳动合同。(2)当事人履行无效劳动合同而产生的劳动关系,实践中如用人单位未经工商登记,不具备《劳动法》所规定的用工主体资格,但事实上已进行生产经营活动等。(3)劳动合同期满后,当事人既没有续订劳动合同,又没有终止劳动合同,而形成事实劳动关系。(4)在隐性失业状态下形成的隐性就业状态,即在劳动制度改革过程中,出现了一部分职工与用人单位保持虚化的劳动关系,即下岗、待工等,同时又与另一些用人单位形成事实劳动关系。①
4.争议的内容和事项必须属于《劳动法》、《劳动合同法》及其他法规调整的范围。《劳动争议解释二》第5条还规定:劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后,请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物的争议,或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等转移手续的争议,经劳动争议仲裁委员会仲裁后,当事人向人民法院起诉的,人民法院应予受理。第6条规定:劳动者因为工伤、职业病,请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议,经劳动争议仲裁委员会仲裁后,当事人依法起诉的,人民法院也应予受理。
根据《劳动争议解释二》第7条的规定,下列纠纷不属于劳动争议范围:
1.劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷。此处规定的社会保险金实际上既包括养老金、伤残补助金、伤残津贴、工亡补助金、供养亲属抚恤金、生活护理费等社会保障待遇申各种应当给付的费用。《劳动争议解释》对劳动者退休后与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的争议,明确规定人民法院应予以受理,由此发生的争议视为劳动争议。但是,由于保险金的发放属于社会保险经办机构受托行使行政职能的法定义务,劳动者认为用人单位没有依法缴纳社会保险费的,可以向行政主管部门投诉,通过行政途径解决争议,行政机关可以强制征缴并申请人民法院强制执行,故《劳动争议解释二》作了进一步明确的规定。
2.劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷。
3.劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷。上述鉴定行为属于具体行政行为的范畴,依劳动和社会保障部2003年9月23日《工伤认定办法》第19条规定,职工或者其直系亲属、用人单位对工伤认定决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
4.家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷。
5.个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷。
6.农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。上述第4至第6关系实际上是雇佣关系而非劳动关系的范畴
此外,由于在劳动争议仲裁程序中出现了虽然经过劳动争议仲裁委员会仲裁,但是不属于人民法院受理的劳动争议问题,如用人单位对职工进行劳动行政管理而与劳动者发生的争议和因职工下岗引发的争议等,,不是因履行劳动合同发生的争议,不属于人民法院受理的劳动争议案件,由此引发的纠纷,应当由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决,不属于劳动争议,人民法院不应以劳动争议案件予以受理。o
三、劳动争议案件受理的前置程序
《劳动争议解释》明确规定人民法院受理劳动争议案件,应当以劳动仲裁为前置程序,即当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决,依法向人民法院起诉的,人民法院才予以受理。
对于未经劳动仲裁委员会仲裁的劳动争议案件,人民法院一般不能直接受理,但是对劳动仲裁委员会未作出实制裁性处理的劳动争议案件,当事人不服,依法向人民法院起诉的,《劳动争议解释》第2条、第3条、第4条作出了明确的规定,即:1.劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由,作出不予受理的书面裁决、决定或者通知,当事人不服,依法向人民法院起诉的,人民法院应当分别情况予以处理:(1)属于劳动争议案件的,应当受理;(2)虽不属于蒡动争议案件j但属于人民法院主管的其他案件,应当依法受理。2.劳动争议仲裁委员会根据‘《劳动法》第82条之规定,以当事人的仲裁申请超过60日期限为由,作出不予受理的书面裁决、决定或者通知,当事人不服,依法向人民法院起诉的,人民法院应当受理;对确已超过仲裁申请期限,又无不可抗力或者其他正当事由的,依法驳回其诉讼请求。
3-劳动争议仲裁委员会以申请仲裁的主体不适格为由,作出不予受理的书面裁决、决定或者通知,当事人不服,依法向人民法院起诉的,经审查,确属主体不适格的,裁定不予受理或者驳回起诉。
虽然《劳动合同法》第77条规定:劳动者合法权益受到侵害的,.有权要求有关部门依法处理,或者依法申请仲裁、提起诉讼。但该条规定并未否定《劳动法》第77条、第79条的规定。所以,因劳动合同发生的争议,原则上也应当适用仲裁前置原则。
四、关于劳动争议案件的诉讼主体的确定标准
(一)在劳动争议案件中,虽然双方当事人向人民法院起诉时是因为对劳动仲裁委员会所作的劳动争议仲裁裁决不服,但是根据《劳动法》的规定,劳动争议案件的双方当事人是用人单位和劳动者,劳动仲裁委员会不能作为当事人。所以在劳动争议诉讼案件中,诉讼主体仍然是用人单位和劳动者。
(二)人民法院在审理劳动者因用人单位与其他单位合并或者分立而发生的劳动争议案件时,如果劳动争议是在合并前与劳动者发生的,其由合并后的单位和劳动者为诉讼当事人;如果劳动争议是在用人单位分立前与劳动者之间产生的,则由分立后的实际用人单位和劳动者为诉讼当事人,但是当劳动者因用人单位分立为若干单位,一而使其承受劳动合同权利义务的单位不明确的情况下,即没有实际用人单位的情况下,为保护劳动者的权利,应当以分立后的各个单位和劳动者为劳动争议案件的诉讼当事人。《劳动合同法》第34条规定:用人单位发生合并或者分立等情况,原劳动合同继续有效,劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。。
(三)因用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,而使得与原用人单位及劳动者发生诉讼时,分以下三种情形处理:1.对用人单位因招用尚未解除劳动合同的劳动者,原用人单位与劳动者发生的劳动争议,由原用人单位与劳动者为劳动争议案件昀诉讼当事人,新的用人单位与原用人单位因不具有劳动合同关系和其他法律系,原则上不应列为诉讼当事人,但基于原用人单位与劳动者之间的劳动争议是因新的用人单位招聘该劳动者而发生的时候,为便于案件审理,可以将新的用人单位列为第三人口2.原用人单位以新的用人单位侵权为由向人民法院起诉的,原用人单位和新用人单位为诉讼当事人,但因该侵权之诉是因新的用人单位招用与原用人单位尚未解除劳动合同关系的劳动者引起的,劳动者为该侵权诉讼的诉因,为便于审理,应将劳动者列为第三人。
3.原用人单位以新用人单位和劳动者之间共同侵权为由向人民法院起诉的,新的用人单位与劳动者应当作为共同被告参加诉讼。①《劳动合同法》第91条也明确:用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,7应当承担连带赔偿责任。
(四)劳动者在用人单位与其他平等主体的承包经营期间,与发包方或者承包方发生劳动争议后,依法向人民法院起诉的,应当将承包方与发包方作为诉讼当事人。
(五)劳动者因履行劳动派遣合同产生劳动争议而起诉的,以派遣单位为被告;争议内容涉及接受单位的,以派遣单位和接受单位为共同被告。
(六)劳动者和用入单位均不服劳动争议仲裁委员会的同二裁决,向同一人民法院起诉的,人民法院应当并案审理,双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中一方当事人撤诉的,人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。
五、有关期限的确定标准
(一)劳动争议发生之日的确定标准
《劳动法》第82条规定,提出仲裁请求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。实践如何理解劳动争议发生之日,也就是如何掌握劳动者知道或者应当知道其权利受到侵害,涉及到60日期限的准确计算,涉及到劳动者的权益能否得到有效的保护。
1.拖欠工资申请仲裁期限的起算时间。《劳动争议解释二》第1条即明确:在劳动关系存续期间产生的支付工资争议,用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的,书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的,劳动者主张权利之自为劳动争议发生之日j
2.因解除或者终止劳动关系产生的争议申请仲裁的起算时间。最高人民法院2004年7月26日法释[2004]8号《关于解除劳动合同的劳动争议仲裁申请期限应当如何起算问题的批复》认为,用人单位根据《劳动法》第25条第4项的规定解除劳动合同,与劳动者发生争议的,劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的期限应当自收到解除劳动合同书面通知之日起计算。《劳动争议解释二》第1条也阴确,因解除或者终止劳动关系产生的争议,用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的,劳动者主张权利之
日为劳动争议发生之日。
3.劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议,劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的,用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日;劳动者不能证明的,解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。
(二)特殊期限的处理
从我国现阶段的国情来看,劳动还是劳动者谋生和维持家庭生活来源的基本手段,工资既是一个社会分配问题,关系到国民收入的分配和消费,关系到社会和谐,也反映出经济发展和职工群众的生活保障问题,关系到人民群众的切身利益,因此《劳动争议解释二》第2条还规定:在劳动关系存续期间,用人单位连续拖欠工资但以60日申请仲裁时效进行抗辩拒付的,人民法院不予支持。因为要求劳动者每月要通过仲裁或者诉讼的手段讨要工资不仅不符合立法本意,也不符合劳动关系的社会伦理。o
为广大进城务工人员提供有效的劳动法律保护,特别是积极解决建筑领域拖欠农民工工资的问题,《劳动争议解释二》第3条即明确规定:劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉,诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的,视为拖欠劳动报酬争议,按照普通民事纠纷受理。对此条规定在实践中应当正确理解与适用:
1.当用人单位向劳动者出具了工资欠条,如果该欠条不涉及劳动关系的其他争议,工资欠条的性质就可以视为债权债务关系,如果以基础关系“工资”来否定“欠条’’的性质,与审判实践中的通常做法也不相符,不利于保护劳动者特别是农民工的合法利益。在司法实践中,对最低工资的强制性标准,无论从劳动法保护劳动者工资的角度还是从民法保护劳动报酬的角度,用人单位支付的工资标准都不能低于当地政府公布的最低工资标准。从工资具有社会分配的属性考虑,还应当参照用人单位相同工种、相同岗位的人员工资标准支付劳动者应得的工资;无故拖欠工资的,应当依法支付25%的赔偿金。
2.实践中不能将拖欠工资欠条的纠纷绝对作为债权债务纠纷处理。如果工资欠条还涉及劳动关系的其他争议的,应当告知原告先向劳动争议仲裁蚕员会申请仲裁,对仲裁裁决不服的再向人民法院起诉。
七、劳动合同解除纠纷的裁判标准
劳动合同的解除,是指劳动合同签订以后,没有履行完毕之前,由于某种因素导致双方提前终止合同效力的法律行为。劳动合同的解除是劳动合同的提前终止,是劳动合同因合同当事人依法作出提前终止合同的意思表示而终止,不同于劳动合同在一定法律事实出现后无须劳动合同当事人有终止合同的意思表示的当然终止或者强制终止。除了由用人单位与劳动者协商一致可以解除劳动合同外,用人单位或者劳动者也可以法律规定的情形出现时单方解除劳动合同。
(一)用人单位解除劳动合同的条件
《劳动合同法》第39条、第40条、第41条规定了用人单位解除劳动合同的情形及其限制。用人单位解除劳动合同可以分为以下几种情形:
1.用人单位根据劳动者在工作中的主观表现决定解除劳动合同。《劳动合同法》第39条规定的因劳动者本人原因而用人单位可以解除劳动合同的情形有:(1)在试用期间被证明不符合录用条件的;(2)严重违反用人单位的规章制度的;(3)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(5)因《劳动合同法》第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的(即以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思表示的情况下订立或者变更劳动合同的);(6)被依法追究刑事责任的。
2.用人单位根据劳动合同履行中客观情况的变化解除劳动合同。《劳动法合同》第40条规定:以下列情形之一时,用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(1)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(2)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工怍的;(3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议。
3.用人单位因经济性裁员解除劳动合同。《劳动合同法》第41条规定:有下列情形,需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的,用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告可以裁减人员:(l)依照企业破产法规定进行重整的;(2)生产经营发生严重困难的;(3)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;(4)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生变化,致使劳动合同无法履行的。但裁减人员时,应当优先留用下列人员:(1)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;(2)与本单位订立无固定期限劳动合同的;(3)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照上述条件裁减人员,在6个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同行条件下优先招用被裁减的人员。
4.对用人单位解除劳动合同的限制。《劳动合同法》第42条规定:劳动者有下列情形酌,用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同:(1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;(2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(3)患病或者非工负伤,在规定的医疗期内的;(4)女职工在孕期、产期、哺乳期的;(5)在本单位连续工作满15年,且距法定退休年龄不足5年的;(6)法律、行政法规规定的其他情形。
(二)劳动者解除劳动合同的条件
根据《劳动合同法》第37条、第38条的规定,劳动者解除劳动合同分以下两种情形:
1.解除合同需提前通知用人单位。‘《劳动合同法》第137条规定:劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同;劳动者在试用期内提前3日通知用人单位,可以解除劳动合同。
2.解除合同无需提前通知用人单位。<劳动合同法》’第38条规定:用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(1)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(2)未及时足额支付劳动报酬的;(3)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(4)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(5)因《劳动合同法》第26条第1款规定的情形致使劳动合同无效的(包括以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的,用人单位免除自己的法定责任|、排除劳动者权利的,违反法律、行政法规强制性规定的);(6)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。(7)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段疆迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,无需事先告知用人单位。
(三)解除或者终止劳动合同经济补偿金的确定标准
经济补偿金是用人单位、劳动者在解除劳动合同或者劳动合同终止时,为满足劳动者在离职后一段时期内的生活,依法一次性支付给劳动者的费用。它既不是赔偿金,也不是违约金,而是劳动合同解除或者终止时特有的一种费用,其实质是用人单位依法履行对劳动者给予必要的社会保障的义务。
1.经济补偿金的支付对象。《劳动合同法》第46条对用人单位在劳动合同被解除(包括用人单位解除与劳动者解除)时应当向劳动者支付经济补偿的对象作了规定,包括:(l)劳动者依照《劳动合同法》第38条的规定解除劳动合同的;(2)用人单位依照《劳动合同法》第36条规定向劳动者提出解除合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(3)用人单位依照《劳动合同法》第40条规定解除劳动合同的;(4)用人单位依照《劳动合同法》第4l条第1
款规定解除劳动合同的;(5)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照《劳动合同法》第44条第1项规定终止固定期限蒡动合同的;(6)依照《劳动合同法》第44条第.4项、第5项规定终止劳动合同的;(7)法律、行政法规规定的其他情形。
《劳动争议解释》第15条规定:,用人单位有下列情形之一,迫使劳动者提出解除劳动合同的,用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿,并可支付赔偿金:(1)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;(2)用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的;(3)克扣或者无故拖欠劳动者工资的;拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;(4)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。”这一规定在某种程度上弥补
了《劳动法》与《劳动合同法》立法的不足。
2.经济补偿金的支付标准。根据《劳动合同法》第47条的规定,经济补偿金的发放标准主要有两类:
(1)按劳动者在本单位工作的年限,每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的,按1.年计算;不满6个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
(2)劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。
上述所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。
根据《劳动合同法>第85条的规定:用人单位在劳动合同解除或者终止时未上述规定向劳动者支付经济朴偿的,除仍应当支付经济补偿外,劳动行政部门还可以责令用人单位接应付金额so%以上ioo%以下的标准向劳动者加付赔偿金。第87条还规定:用人单位违反《劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同的,应当按照《劳动合同法》第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
(四)劳动合同解除或者终止后用人单位的附随义务
禁止用人单位向劳动者收取保证劳动合同订立和履行的定金、保证金、抵押金、抵押物,禁止扣押劳动者的身份证件、工资档案、人事档案、社会保险档案,这是国家劳动和社会保障行政主管部门有明确规定的。但是在实践中还是有一些单位不能依法办事,违法收取保证金等,劳动者为了就业,不敢在劳动关系存续期间向劳动监察部门投诉,直到解除劳动关系时才寄希望于通过仲裁或者诉讼手段给予救济,也有的用人单位出于种种理由,对劳动者提出解除劳动合同的,以扣押、丢弃人事档案、社会保险档案等手段予以制裁,导致劳
动者再就业困难,利益受损。因此,《劳动争议解释二》第5条规定:劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后,请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物的争议,或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等转移手续昀争议,经劳动争议仲裁委员会仲裁后,当事人向人民法院起诉的,人民法院应予受理。根据此条规定,确定了劳动关系解除或者终止后,对用人单位产生了新的合同附随义务。在劳动合同解除或者终止以后产生的附随义务纠纷,也属于劳动合同履行争议的延伸,应当扩大在上述情况下对劳动
者的救济渠道。①《劳动合同法》第9条明确:用人单位招用劳动者时,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。第50条也规定:’用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
八、无固定期限劳动合同关系的处理
无固定期限的劳动合同,是指不约定终止日期的劳动合同。按照平等自愿、协商一致的原则,用人单位和劳动者只要达成一致,无论是初次就业的,还是由固定工转制的,都可以签订无固定期限的劳动合同。
(一)劳动者与用人单位签订无固定期限劳动合同的条件
按照《劳动合同法》第14条的规定:关于无固定期限劳动合同的签订条件主要包括;1.劳动者在该用人单位连续工作满1
0年的;2.用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足10年的;3.连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有《势动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定的情形,续订劳动合同的。
(二)用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的处理
《劳动合同法》第14条第3款规定:用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
(三)当符合签订无固定期限劳动合同的条件时,如果用人单位仅与劳动者续订有固定期限的劳动合同的,合同订立以后,劳动者在合同期限内起诉要求变更为无固定期限的劳动合同的,人民法院也应当予以支持。
九、关于劳务派遣合同纠纷的裁判标准
劳务派遣,通常是指劳动力派遣机构与派遣劳工签订派遣合同,在得到派遣劳工同意后,使其在被派企业指挥监督下提供劳动j劳务派遣的最大特点就是劳动力雇佣与劳动力使用相分离,派遣劳动者不与被派企业签订劳动合同,发生劳动关系,而是与派遣机构存在劳动关系,但却被派遣到被派企业劳动,形成“有关系没劳动、有劳动没关系”的特殊形态。①《劳动法>没有对劳务派遣合同作出规定,实践中对相关纠纷的处理也不尽一致,《劳动合同法》对劳务派遣合同作了明确的规定,为相关纠纷的处理提供了法律依据。
(一)关于劳务派遣合同中用人单位与劳动者的确定
根据《劳动合同法》第58条的规定j一劳务派遣合同的当事人为劳务派遣单位与劳动者。即“劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务”。‘因此,劳务派遣单位并不是中介机构,劳务派遣单位应当承担用人单位的相应责任。被派遣劳动者可以依照<劳动合同法》第36条、第38条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同;被派遣劳动者有《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定情形的,用工单位或以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照《劳动合同法》有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。
(二)关于劳务派遣合同的期限与报酬
按《劳动合同洼》第58条的规定,劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,应当载明派遣期限,劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准向其按月支付报酬。即在劳务派遣合同中,劳务派遣单位与被派遣劳动者至少要订立二年以上的固定期限劳动合同。关于报酬的确定标准,‘《劳动合同法》第63条规定:被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利,用工单位无同类岗位劳动者
的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。第60条第2款明确:劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣
劳动者的劳动报酬。
(三)关于劳务派遣协议
劳务派遣涉及到三方关系,即派遣单位与被派遣劳动者、派遣单位与接受
以劳务派遣形式用工的单位即用工单位,以及用工单位与被派遣劳动者等三个方面的关系。理论界对这三个方面关系定性认识并不.致,实践中处理也并不相同。<劳动合同法》第59条对此作了规定,即劳务派遣单位、派遣劳动者应当与用工单位订立劳务派遣协议,此协议实质上应当属于民事合同,在该劳务派遣协议中,应当明确派遣岗位和人员数量、-派遣期限:一劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等内容。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。因为分割订立数个短期劳务派遣协议往往成为相关单位逃避社会保险、正常的工资调整等的手段,.’对劳动者合法劳动权益是一种侵害,对其进行禁止有利于保护劳动者合法劳动权益。为了保证劳动者的权益,<劳动合同法》第60条还规定j.劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。
十、关于非全日制用工及其纠纷的裁判
非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时,每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。非全日制用工是与全日制用工相对的概念,在我国出现的时间不长,。但作为灵活就业的一种重要方式近年来呈现较快增长的趋势,《劳动合同法>第_.次用法律形式将非全日制用工确定下来。
非全日制用工双方当事人可以订立口头协议,这是<劳动合同法》的规定,但并不是说非金日制用工必须订立口头协议,为了更好的明确劳动关系双方的权利义务,减少争议的发生,在非全日制用工中,如果条件允许,应当鼓励当事人之间订立书面的劳动合同。
非全日制用工中可以有双重或者多重劳动关系,即从事非全日制用工的劳动者可以兼职,这是非全日制用工不同于全日制用工的显著区别之.。因此,非全日制用工不适用<劳动合同法》第37条和第91条的规定,也不适用劳动法》第99条的规定。但是应当注意的是,《劳动合同法》允许的双重或者多重劳动关系,都是指非全日制劳动关系,劳动者不能从事二项非全日制工作同时又兼另一项全日制工作。同时,对于双重或者多重非全日制劳动关系之间的关系处理方面,后订立的劳动合同不得影响先订立劳动合同韵履行。
<劳动合同法》第71条规定:非全日制用工双方当事八任何一方都可以随时通知对方终止用工。因此,非全日制用工劳动合同的解除不需要遵循程序性规定,如提前通知、经济性裁员:中的说明情况、听取意见、.报告等程序;,同时非全日制用工劳动合同的解除不需要满足<劳动合同法》.关于劳动合同解除的条件的规定。即对于劳动者而言,不需要因为用人单位有过错或者违法行为才可以解除劳动合同;对于月人单位而言,,也不需要具备劳动者有违法或者违约违规行为或者不适合工作岗位的情形或者经济性裁员等理由才可以解除劳动合同。而且,终止非全日制用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿。
十一、关于工伤损害赔偿案件的裁判标准
(一)劳动行政部门的工伤确认是否是处理工伤损害赔偿案件的前置程序
根据目前的法律、行政法规规定,劳动者因工与非因工受伤的待遇悬殊,因此是否认定工伤直接关系到劳动者的切身利益。一般情况下,工伤案件是以相关行政部门的确认为前提,但是行政部门的确认只是法院处理工伤案件的一般原则,并非唯一原则。在审理中,如果发现双方之间存在劳动关系、劳动者因公受伤、劳动者自身无过错等情形,法院可以对工伤确认书不予认定或者不以工伤确认书为法院受理的前提,可以在查明事实的基础上进行判决。①
(二)关于第三人侵权造成劳动者伤害,受害人可否享受双重赔偿的问题
对此问题的处理在实践中有较大的争论,但多数观点认为,目前这个阶段,给予受害人享受双重赔偿的权利,是一个简便易行的方法,不违背社会公平原则,也不违背法律原则。理由是:第三人的侵权赔偿是普通民事赔偿,属于私法领域内的赔偿,而工伤保险赔偿是社会保险待遇的赔偿,属于公法领域内的赔偿,两者性质不同,不可相互替代。第三人侵权赔偿并没有加重用人单位的赔偿责任,因为用人单位为劳动者投保是其法定的义务,也是劳动者应得的劳动待遇,第三人的赔偿是箕依法应当承担的侵权责任,这也是法律规定的责任,不存在有损社会公平的问题。目前法律上并没有明确规定受害人只能得到一份赔偿,限制受害人的权利依据不足。从实际情况来看,侵权人的赔偿能力往往不足以弥补受害人的实际损失,如果规定受害人只能作出择一选择,反而是难以掌握公平。
(三)关于劳动者患有职业病或者因生产安全事故受到损害的,依法享有工伤保险待遇
除此以外,《职业病防治法》第52条规定:职业病病人除依法享有工伤社会保险外,依照有关民事法律,尚有获得赔偿的权利的,有权向用人单位提出赔偿要求。<安全生产法》第48条规定:因安全生产事故受到损害的从业人员除依法享有工伤社会保险外,依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的,有权向本单位提出赔偿要求。多数人认为,‘此两部法律的特别规定就是为了预
防和减少职业病和生产安全事故的发生,加大对漠视和故意违反安全生产规定、职业病防护规定的用人单位的制裁力度。